O STF definiu na última sexta-feira, 24/04/2020, em repercussão geral (RE 593824), de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski que a demanda em potência elétrica por si só não é passível de tributação pelo ICMS e que o imposto estadual recai sobre o efetivo consumo.

Empresas que necessitam de uma grande quantidade de energia habitualmente contratam com concessionárias de energia elétrica uma potência fixa, denominada demanda contratada.

Demanda contratada nada mais é do que uma quantidade de energia disponibilizada pela concessionária ao contratante. O contratante efetua o pagamento da quantidade contratada, independentemente da utilização efetiva da energia colocada à disposição. Isso quer dizer que, a disponibilização da energia elétrica, mesmo que não seja efetivamente utilizada, gera o dever do contratante de pagar à concessionária.

A energia elétrica, a partir da Constituição Federal, passou a ser considerada como mercadoria para fins de tributação pelo ICMS. Portanto, a incidência do ICMS sobre energia elétrica, é a circulação da mercadoria que corresponda à efetiva transferência de “energia elétrica” ao consumidor.

Se a base de cálculo do ICMS é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, e esta entrega ocorre quando a energia elétrica sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento do consumidor, não há dúvida de que este valor corresponde à energia elétrica efetivamente consumida.

O STJ já havia apreciado o tema e decidido favoravelmente aos contribuintes e acabou por editar a Súmula 391 do seguinte teor: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. O mesmo Tribunal já proferiu julgamento favorável aos contribuintes, que as empresas que pagaram ICMS indevidamente sobre a energia não utilizada, ou seja, o usuário do serviço de energia, têm direito a pedir a restituição do imposto estadual (Recurso Especial 1.299.303/SC).