Conforme decidido na data de ontem, 13/05/2021, a exclusão o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 15 de março de 2017, data em que o Supremo Tribunal Federal fixou esse entendimento. A modulação dos efeitos dessa decisão foi definida pelo Plenário da Corte, por oito votos a três. Foram ressalvadas, porém, as ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até a mesma data.

O Plenário também definiu sobre qual ICMS deve ser feita a devolução. Oito ministros entenderam que deve ser o imposto destacado na nota fiscal; e três, o ICMS efetivamente recolhido pelos estados.

É importante observar que tais efeitos são aplicáveis àqueles casos em que não houve o “transito em julgado”, ou seja em que a ação ainda não fora finalizada.

Logo os casos que tenham sido ingressados após março de 2017, mas que já tenham finalizado, não terão qualquer espécie de prejuízo e não poderão ser atingidos pela modulação.

A propósito, é válido observar também as declarações, pós julgamento, de tributaristas eméritos do país:

Para o tributarista Igor Mauler Santiago, o cenário ideal para o contribuinte seria a ausência de modulação. “Mas, considerando que houve a modulação, não foi uma modulação tão ruim para o contribuinte”, avalia. “Quem já tinha entrado com ação até março de 2017 está resguardado. E quem não tinha vai perder cerca de um ano”, diz.

Para Heleno Taveira Torres, professor titular de Direito Financeiro da USP, o ganho foi maior para o contribuinte do que para a Fazenda. “O STF não se curvou ao ativismo judicial baseado em consequencialismo. Essa modulação prestigiou o Direito positivo e a coisa julgada”, diz.

Quanto ao imposto a ser considerado no cálculo, Torres afirma que “a quantificação do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins deve ser feita por um critério jurídico certo, uniforme, dotado de normalidade e que propicie a isonomia que a situação reclama”. “Por isso, somente o ‘ICMS destacado’ pode ser assumido como medida segura para a referida exclusão, nos termos do artigo 13, parágrafo 1º, I, da Lei Complementar nº 87/96. O valor do ICMS efetivamente recolhido não possui estes atributos, na medida que é influenciado pelo acúmulo de créditos ao longo da cadeia”, diz.

E, como a decisão vale a partir de março de 2017, mesmo quem não pleiteou a devolução ainda pode conseguir os créditos. Mas apenas os referentes a cerca de quatro anos, entre março de 2017 e a decisão. E não os contemplados pela prescrição de cinco anos.

Abaixo apresenta-se um resumo de cada situação: