O ITBI – Imposto de Transmissão de Bens Imóveis é imposto de competência municipal que possui como fato gerador a transferência da propriedade imobiliária. Uma das formas de transferência de imóvel tributada pelo ITBI é a integralização de bens imóveis no capital social de empresa, visto tratar-se de modalidade onerosa de transferência do bem, conforme descrito no artigo 156, da Constituição Federal.

Existem diversos motivos para integralização de um ou mais bens imóveis no capital social de uma empresa. O objetivo mais comum é como forma de contribuição dos sócios para a formação de capital social da empresa ou como forma de transferência para o CNPJ do imóvel onde será desenvolvida a atividade empresária. Estas duas formas normalmente não representam grande impacto na operação das empresas o que faz com que sua atividade preponderante continue sendo o objeto da empresa.

Outra prática muito difundida é a integralização de imóveis nas empresas chamadas de holding para fins de planejamento tributário, societário ou até mesmo como forma de proteção patrimonial. Ocorre que, em grande parte das operações envolvendo holdings a atividade preponderante será a imobiliária, o que fazia por consequência incidir o ITBI.

Sendo assim, a imunidade tributária não se aplicava nestes casos, visto que, até então o entendimento era de que somente nos casos de integralização em empresas cuja atividade preponderante não é a imobiliária, aplicar-se-ia a imunidade da norma constitucional. No entanto, com o recente julgamento do STF, alterou-se tal entendimento.

Nesta nova analise, atribuiu-se nova interpretação a norma, que passou a aplicar a imunidade também às integralizações realizadas em empresas com a atividade preponderantemente imobiliária. Dessa forma, na integralização de um imóvel no capital social de uma holding não incidirá o ITBI.

O novo entendimento conferido pelo Tema 796, faz com que a integralização de bem imóvel, mesmo em empresas com atividade preponderante imobiliária, aplica-se a imunidade. Isto ocorre uma vez que em seu voto, o Ministro Alexandre de Morais analisou o inciso I, do parágrafo 2° do Art. 156 da CF da seguinte forma:

A esse respeito, o já mencionado professor HARADA esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.

(…)

Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I – “ nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” – revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.

(…)

Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso. 

Dessa forma, o STF é categórico ao determinar que, a condicionante relacionada à preponderância da atividade económica da empresa, se aplica tão somente nos casos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Sendo assim, tratando-se de integralização decorrente de outras operações que não estas, haverá a imunidade tributária.

Ainda, a Suprema Corte deixa claro esta exceção “nada tem a ver com os casos em que ocorre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”. Portanto, diante deste novo cenário, cabe concluir que a integralização de bem imóvel, no capital social da empresa (holding), não será tributado pelo ITBI, uma vez que será imune.

Por fim, destaca-se ser possível o ajuizamento de ação judicial de repetição/restituição de indébito tributário par buscar valores indevidamente pagos nos últimos 5 (cinco) anos ou ainda o ajuizamento de ação preventiva visando afastar a possível cobrança do tributo.